张保生人民法院诉讼证据规定适用指南的

中国政法大学证据科学教育部重点实验室、司法文明协同创新中心教授张保生

本文发表于《法律适用》年第1期，转载自“证据要点工作坊”，为学习目的转载，如有侵权，请联系小编及时删除。对作者和原发文平台致谢

《人民法院诉讼证据规定适用指南》（以下简称《证据指南》），以相关性为一条逻辑主线，以准确、公正、和谐、效率为价值基础，通过对三大诉讼法和最高人民法院司法解释中的证据规定进行系统梳理和重新编纂，实现了三大诉讼证据规定的“三证合一”，建构起一个统一的中国证据法理论体系。这对推动我国证据立法的完善，“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，都具有重要意义。

《证据指南》的理论体系

我国现行证据规则比较散乱，分散在三大诉讼法、最高法院三大诉讼法解释和两个证据规定以及“两院三部”三个证据规定中，总共条。然而，证据规则的数量虽然如此之多，人们却普遍感到我国证据制度并不健全。因为，众多证据规则犹如一盘散沙，不仅存在着很多矛盾冲突，而且不成体系，不便于法官理解、掌握和适用。所以，由最高人民法院研究室、中国应用法学研究所和中国政法大学证据科学研究院联合申请成功，由最高人民法院常务副院长沈德咏大法官作为首席专家承担的国家社会科学基金重大项目《诉讼证据规定研究》（11＆ZD），正是直面现行证据法理念缺失、原理错误、内容重复、逻辑混乱和适用不统一的问题，对司法实践中有关证据规则的迫切需求作出的一种积极回应。为了积极稳妥地推进证据规则的体系化，减少各方面的争议，本项目研究主要采取了“软件升级”的方法，对立法和最高人民法院司法解释中的现行证据规则进行系统编纂，我们提出三个具体目标和方法：一是建构体系，以解决理念缺失的问题；二是合并同类项，以解决重复问题；三是正本清源，以消除一些明显的原理性错误和法律冲突。应该说，《证据指南》的出版基本上达到了上述目标。

反思起来，立法和最高人民法院司法解释中的证据规则之所以达到条的惊人规模，主要是对证据制度建设采取了一种临时“修补”策略。然而，由于我国证据制度的基础比较薄弱，简单靠增加条文的“权宜之计”并不能有效解决问题。这种“打补丁”的做法，会使补丁越打越多，甚至补丁摞补丁，甚至给人一种满目疮痍的感觉。所以，在全面依法治国的大背景下，我们的项目高度重视证据法律体系建设。前面我说现行证据规则犹如一盘散沙，那是有点消极的说法；积极地看，这些年证据规则的完善确实取得了很多成果，就像是满地“珍珠”一样很有价值，只不过彼此之间存在着矛盾、冲突、重复、错误等问题。因此，我们课题研究的一个主要任务，就是要用相关性这样一条逻辑主线，把这满地珍珠穿成一条美丽“项链”，用学术语言说，就是构建中国证据法体系。

为实现这个目标，就需要将具有普适性的证据法学理论与中国审判实际结合起来，形成具有中国特色的诉讼证据规定理论体系。对此，课题组形成一个共识，即证据法学与证据法律的理论体系应该是统一的。证据法本身就是一个规制在法律程序中向事实裁判者提供信息的规则体系。证据法理论体系的构建，应当反映证据规则背后起支撑作用的证据法学基本原理。因此，我们这次起草《证据指南》，坚持了以相关性作为证据法的一条逻辑主线，将证明责任和证明标准作为证明过程的两个端口，将事实认定分为举证、质证和认证三个阶段，准确、公正、和谐与效率为证据法的四个价值支柱。参见图1。

图1：证据法的理论体系

根据图1的证据法理论体系，《证据指南》共分为9章，第一章“总则”6条，确定了证据规定适用于法院三大诉讼的宗旨，规定了证据相关性，证据裁判原则、程序法定原则，以及证据采信要求。这六条起到一个“总纲”的作用。

第二、八章“一头一尾”是两个证明端口。第二章证明责任，共18条；第八章证明标准，共5条。这两章在“统分结合”的证据法体系中呈现出“分”的特点，对刑民和行政三大诉讼中的证明责任和证明标准分别做了规定。

第三章“举证时限与证据交换”，共24条；第五章“人民法院调取证据和证据保全”，共15条。这两章有明显的中国特色。

第四、六、七章为“举证、质证和认证三个阶段”。第四章举证，对实物证据的出示、辨认和鉴定，证人和鉴定人出庭作证，民事诉讼中新的证据等作了规定，共30条。第六章质证，共6条，对当庭质证的要求，质证的内容、顺序，被告人质证、鉴定意见质证，专家辅助人出庭、二审和再审程序中的质证作了规定。第七章证据的审查判断（又称认证或采信），涉及物证、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据、非法证据排除等内容的审查判断规则，共42条。

上文说，《证据指南》的成果，是将一堆珍珠用相关性线索穿成一条项链，也可以说，我们做了八个（章）书柜，设置了23层（节）隔板，将本书（实际使用证据规则条），按照“一二三四”的逻辑结构放进23层的八个书柜，构建了一个中国证据规则体系。这样，法官们便能在这些书柜的不同层级查找或检索可以适用的证据规则，从而发挥了其指南作用。

相关性是证据法的逻辑主线

《证据指南》第2条（证据相关性）规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。没有关联性的材料，不得作为认定案件事实的根据。”

本条是关于证据基本属性的条款，证据基本属性包括相关性、可采性、可信性等。相关性有两层含义：一是定义，指证据对待证（要件）事实的一种逻辑证明关系，即有助于或“可以用于证明案件（要件）事实”的证明作用。二是不相关的证据不可采，“没有关联性的材料”由于丧失了证据基本属性，便不具有可采性，即“不得作为认定案件事实的根据”。

（一）相关性是证据的根本属性

相关性是证据的第一属性即根本属性，只有相关的证据才有助于事实认定者基于其推理能力而获得理性的结果。换句话说，没有相关性的（实物或言词）就不是证据。根据相关性原理，《证据指南》对以下四条证据审查判断规则之审查内容的顺序做了如下调整，参见下表1：

表1：将关联性改为证据审查判断的第一内容

（二）相关性的证明性和实质性要求

《证据指南》第2条（证据相关性）关于“可以用于证明案件事实的材料”的规定，作为相关性的定义实际上是不完整的。因为，相关性有两层含义：

其一，是证明性，即证据对待证事实具有证明作用。换言之，一个证据有助于证明或反驳某个事实主张，它才是相关的。其二，是实质性，即提出某个证据对证明案件中的某个“要件事实”是相关的。这是指运用证据将要证明的问题属于依实体法需要证明的要件事实，而不是案件中涉及的无关紧要或细枝末节的任何事实。

由于本条规定直接引用了《刑事诉讼法》第50条第1款，并参考了最高人民法院《民诉法解释》第条第2款和《行政诉讼证据规定》第49条第1款的规定，由于在这些规定中都没有提到“要件事实”，所以，根据对现行证据规则进行系统编纂而非另起炉灶的编写原则，《证据指南》第2条（证据相关性）并没有增加要件事实的规定。但为了弥补这一缺憾，我们在第61、80、82、、、、、、条共9条规定中补充了要件事实的要求。参见下表2：

表2：待证要件事实体现相关证据实质性要求

证据法的若干原则

（一）程序法定原则

《证据指南》第5条（程序法定原则）第1款规定：“人民法院应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据。”第2款规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本规定另有规定的除外。”

本条第1款直接引用了最高人民法院《刑诉法解释》第62条；第2款直接引用了第63条。这两款规定明确了举证（出示、辨认）、质证和认证（认定证据、查证属实）是法庭事实认定的三个法定阶段。它们依次展开，顺序不能颠倒，构成一个完整的事实认定过程，从而保证了事实认定的准确性。其中，谁主张、谁举证是举证的一般要求，刑事诉讼中的控方负有举证责任和说服责任；质证的特点是质疑对方举证，交叉询问和对质是基本的质证方法；认证是事实认定者评议或采信证据并根据证明标准作出裁决的过程。

事实认定的程序法定，体现了现代证据制度遵循正当程序的内在要求，其目的：一是保证被裁判者受到公正对待；二是以一种操作性规范保证裁判结果的正当性；三是对社会公众接受裁判的公正性具有保障作用；四是潜在包含着证明标准法定，刑事、民事和行政诉讼的证明都必须达到一定标准，才能作出准确的事实认定。

（二）证据采信的基本要求

《证据指南》第6条（证据采信的要求）规定：“人民法院应当全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据的关联性、合法性、真实性和证明力等方面进行综合审查判断，并公开判断的理由和结果。”

本条吸收了最高人民法院《民诉法解释》第、条，以及最高人民法院《刑诉法解释》第条第1、2款的有关规定。证据采信，是指法官对证据的相关性、可采性和可信性进行“审查判断”，将符合证据标准的证据“采纳作为定案的依据”，又称为认证。认证的总体要求是，法官应当依据有关证据规则，运用逻辑推理和日常生活经验法则，全面、客观、公正地审核案件的全部证据，对证据的相关性、可采性、证明力和可信性进行全面审查。除了对证据本身和举证、质证的情况进行认证或审查判断之外，还要考虑有关证据政策。为了防止滥用这种判断权，法官排除证据或不予采信，必须在判决书中阐明理由。法官在判决书中应当申明认证的理由，特别是排除证据的理由。

（三）不得强迫自证其罪原则

《证据指南》第13条（不得强迫自证其罪）规定：“在刑事诉讼中，不得强迫任何人证明自己有罪。”

本条引用了《刑事诉讼法》第52条和《严格排除非法证据规定》第1条，规定了不得强迫自证其罪原则。该原则有两个要点：一是“不得强迫”犯罪嫌疑人、被告人证明自己有罪，坚持了自白任意性原则。它并不意味着犯罪嫌疑人、被告人不能作出有罪供述，但供述必须以自愿为前提；二是用“证明”概念代替了《刑事诉讼法》第52条的“证实”概念。“证实”意味着，不仅是提出证据进行证明，还要求提出充足的证据，达到“确实、充分”的程度。显然，不得强迫自证其罪原则所禁止的不是这种过度的强迫，而是最小程度的强迫，即禁止强迫被告人自证其罪的任何行为。严格地说，“不得自证其罪的权利”（rightagainstself-incrimination）是人权司法保障的重要内容。该权利旨在保障一个人不被政府方强迫作证，提供可能导致其受到刑事指控的证言。它与无罪推定原则一起，确保国家承担刑事指控的证明责任，因而蕴含着沉默权。因此，“不得自证其罪”的完整含义，是不得强迫任何人证明自己有罪或无罪。“既然如此，被告人也就没有义务在针对其进行的查找证据的活动中予以合作，他可以在诉讼过程中保持沉默，也可以明确表示拒绝陈述，即被告人在诉讼中享有反对强迫自证其罪的特权或者说沉默权，不得强迫被告人陈述与案情有关的事实，不能因为被告人保持沉默或拒绝陈述就认定其有罪或得出对其不利的结论。”显然，承认刑事被告人的沉默权，是中国证据法治建设的一个努力方向。

举证的基本要求

（一）发问的要求

第52条（发问的要求）第1款规定：“向证人发问应当遵循以下规则：（一）发问的内容应当与本案事实有关；（二）对本方证人不得以诱导方式发问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严；（五）向证人发问应当分别进行。”第2款规定：“发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。”

首先，本条第1款确立了向证人发问的规则：一是相关性规则，即第1款第1项规定“发问的内容应当与本案事实有关”，无关或不相关的发问不被允许。二是对本方证人禁止以诱导方式发问。本条第1款纠正了最高人民法院《刑诉法解释》第条“向证人发问应当遵循以下规则：……②不得以诱导方式发问”笼统性规定的原理错误。因为，“不得以诱导方式发问”，这是直接询问的证据规则，目的是让证人用自己的嘴讲出真实的案情，而不能由没有亲身知识的询问者越俎代庖。然而，向对方证人发问是交叉询问，其规则是允许以诱导方式发问，由此才能发挥查明事实真相的作用。交叉询问是质证的基本方法，是“揭示事实真相之最伟大的法律引擎”。三是禁止以威胁或者损害证人人格尊严的方式发问，但对何为“损害证人人格尊严的方式”未做具体规定。这是考虑到，证人可信性是质证的重要内容，随着交叉询问规则的逐步完善，未来中国法庭审判也将引入“证人弹劾”（impeachmentofwitness）规则。例如，美国《联邦证据规则》（证人诚实与不诚实的品性）规定：“可以用关于证人诚实或不诚实的品性的名声证言，或者关于该品性的意见形式的证言，来攻击或支持该证人的可信性。”根据该规则，证人可信性的四种品质——感知能力、记忆能力、诚实性、叙述表达能力，都可以成为交叉询问的重要内容。“任何证人证言的力度和准确性都取决于某些证言能力：证人必须能够观察有关事件，能够记住它们，并且能够诚实和准确地叙述它们。”因此，对于证人的弹劾与正誉问题应当进行深入研究，一是弹劾证人的可信性与维护证人人格尊严的关系，二是对遭到弹劾的证人进行正誉，对恢复甚至提升证人可信性可能起到的作用。

其次，本条第2款对于违反发问规则的异议与裁定作出了规定，包括两种方式：一是对方当事人若行使异议申请权，“审判长应当判明情况予以支持或者驳回”，这应该成为法官适用证据规则的主要裁定方式；二是在对方未提出异议时，审判长可以根据情况主动予以制止，这保留了审判长依职权制止不当发问行为的权力，但这种权力的行使应适当限制。

（二）实物证据出示程序中的辨认

证据出示是实物证据的举证方式。“举证是原告提出证据，以确认其诉讼主张的责任。”辨认、鉴真是证据出示的方式，又称证据铺垫或“为证明奠定基础”。“证据法有一个普遍原则，即必须首先证明有关证据就是提出证据的人所主张的证据，然后才有该证据的可采性问题。这个普遍要求有时被称作为证明奠定基础。”根据这个原则，证据提出者应当为其提供的实物证据作基础铺垫，即以证言形式对其同一性、真实性作证。在刑事诉讼中，对实物证据的提取、制作和保管拥有亲身知识的侦查取证人员，就是提供这些证言的辨认证人或鉴真证人。

《证据指南》第59条（物证的辨认）和第60条（书证的辨认）规定了实物证据的辨认鉴真规则。参见下表3：

表3：实物证据出示的辨认规则

1.物证、书证辨认的目的。辨认鉴真是在实物证据提出之后、被采纳之前的一种证据铺垫程序，又称“为证明奠定基础”。它通常是由物证、书证等实物证据的提取者、制作者或保管者出庭，对实物证据的同一性、真实性或保管链条即其来源的可靠性作证，确认其未被调换、掺假或篡改。物证、书证作为“哑巴证据”，它们能够记录案件事实，却不能主动“诉说”案情。因此，第59条规定，“向法庭出示物证，应当对该物证所要证明的内容、获取情况作概括的说明。”第60条规定，“当庭出示的书证，应当对书证所要证明的内容、获取情况作概括的说明。”

2.辨认证人和辨认方法。《证据指南》第59、60条的内容虽然主要引用了《刑事诉讼法》第条和《民事诉讼法》第67条，但有关辨认主体的规定则主要借鉴了“两院三部”《死刑案件证据规定》第10条关于物证、书证“应当交由当事人或者证人进行辨认”的规定。这里的“证人”不是指一般意义上对案件事实拥有亲身知识的目击证人，而是指对物证、书证的提取、制作和保管拥有亲身知识的辨认鉴真证人，其主体是警察或侦查取证人员。辨认或鉴真的方法主要有两种：一是通过容易辨认或与众不同的特征确认其同一性和真实性，包括与环境相联系的外观、内容、内部结构等，由知情人（当事人和辨认证人）即物证的提取者、制作者和保管者进行辨认或鉴真；对书证的笔迹、签名、内容和环境等，则由知情人（当事人和辨认证人）进行辨认或鉴真；二是通过保管链条证明物证、书证未改变状态。保管链条的环节由所有经手该物证或书证的人组成，从现场发现该物证或书证开始，直到其在法院出示的整个期间。因此，第59条规定，出示物证时应“向当事人、证人等问明物证的主要特征，让其辨认是否为原物，在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变”。第60条规定，出示书证时，当事人和（辨认）证人应证明“书证是否为原件，在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变”。需要注意的是，这里虽然保留了“当事人、证人”的辨认鉴真主体地位，但是，随着不得自证其罪等人权司法保障的加强，当事人作为辨认鉴真主体的地位将会逐步削弱或取消，这是立法的未来发展方向。

3.侦查办案人员作为辨认证人出庭作证应该成为常态。侦查办案人员包括从事侦查活动的警察，以及反毒、反贪或监察等部门的办案人员。在普通法系刑事审判中，警察或侦探（detective）是控方证人出庭作证的基本群体，他们出庭是作为案件侦查活动的知情证人提供证言，对证据的同一性、真实性作证，这种辨认、鉴真是基于侦查办案人员的亲身知识对实物证据来源可靠性进行证明，以支持公诉。“英美法系国家普遍建立了警察作证制度，在一定程度上是出于对检警分立模式的缺陷的补救。当检察机关起诉时使用的证据受到质疑时，警察为支持公诉出庭作证就成为必然。”例如在美国，“进行侦查的警察必须以证人的身份出庭就侦查事项作证”。由于刑事犯罪一般比较隐蔽，时常难以找到目击证人，提供物证、书证、电子证据等实物证据来证明犯罪，已成为世界各国检控方的主要证明手段。在刑事审判中，公诉人在出示实物证据时，应该通过对实物证据的提取者、制作者和保管者进行直接询问的方式，来履行控方证明责任。对此，我国《刑事诉讼法》第57条第2款关于侦查办案人员“出庭说明情况”的规定，却暗示了其出庭拥有“单向性说明”而不接受质证的特权，这是我国“侦查中心”诉讼制度的残余。因此，随着“审判中心”诉讼制度改革的逐步推进，我国警察等侦查办案人员出庭作证的角色，应当从证据合法性调查的程序证人，向一般证据调查程序中的辨认鉴真证人转变，使控方实物证据出示以警察出庭作证的方式支持公诉常态化。这将使我国法庭上检察官越俎代庖宣读证言笔录、出示实物证据的情形大为改观，促进庭审实质化，并提高警察的作证意识和辨认鉴真证人的责任感，这对司法文明建设具有重大实践意义。

（三）侦查人员出庭作证

《证据指南》第71条（人民警察或侦查办案人员出庭作证）第1款规定：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用证人出庭的相关规定。”第2款规定：“侦查人员或者其他人员就证据收集的合法性出庭作证或者说明情况，适用证人出庭的相关规定。”

1.本条第1款引用《刑事诉讼法》第条第2款：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”这里的前款规定，是指适用证人出庭的相关规定。但实际上，警察作为案件目击证人出庭作证的情况，即使不是没有，也是十分罕见的。

2.本条第2款对侦查办案人员“就证据收集的合法性出庭作证”的规定，具有重要的法治意义。这是对“两院三部”《严格排除非法证据规定》第27条关于人民法院通知侦查办案人员“出庭作证或者说明情况”规定的直接引用。所谓“证据收集的合法性”证明，包括对讯问、勘验、检查、搜查、扣押、羁押等侦查取证活动合法性的证明。侦查办案人员作为取证活动的知情人，对“程序性事实（如获取口供和提取物证的过程等情况），……如参与或目击抓捕嫌疑人和审讯嫌疑人的过程”等情况出庭作证，便具有了“程序证人”或辨认鉴真证人的双重身份。一方面，侦查办案人员以辨认鉴真证人的身份出庭作证，运用自己对获取这些证据材料的亲身知识，对实物证据取证过程的合法性作证；另一方面，侦查办案人员又作为程序证人，对口供等言词证据讯问/讯问过程的合法性作证。根据《严格排除非法证据规定》第31条，侦查办案人员对取证过程合法性出庭作证，主要是通过检察官直接询问来实现的。根据第31条第1款：“公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”此外，根据第31条第2款关于“被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像”的规定，公诉人的直接询问应当围绕上述线索、材料或讯问录音录像，让出庭的侦查办案人员对其作证。

3.目前第71条的不完善之处：一是在明确其“出庭作证”的证人角色时，还保留了侦查办案人员“说明情况”的特权尾巴；二是尚未结合第59条物证辨认、第60条书证辨认的修改，在此明确规定侦查办案人员作为辨认鉴真证人常态化出庭作证。这些问题需要进一步研究和完善。

1.对质权是刑事被告人的基本权利。本条第1款直接引用了最高人民法院《刑诉法解释》第条的规定，但考虑到“同案被告人”对质并没有完全体现出被告人与不利证人对质的本质特征，因此，第2款根据最高人民法院《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第8条，规定了被告人与证人、被害人的对质。对质不仅是一种发现事实真相的手段，也是刑事被告人的一项基本权利。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款，明确规定凡受刑事控告者，“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：“（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。”除国家公约外，美国宪法第六修正案、日本《宪法》第37条第2款、《欧洲人权公约》第6条第3款d项、《美洲人权公约》第8条，都有关于被告人对质权的规定。从质证概念包括交叉询问和对质两种方法来看，我国《刑事诉讼法》第61条关于“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证”的规定，实际上包含着被告人与证人对质的内容，但需要进一步明确“对质”权利概念。

认证的要求

如果说普通法系证据制度的特点是重视证据的可采性，那么，重视证据的采信或审查判断可能是中国证据法的一个突出特点。例如，在最高人民法院的司法解释中，有关证据审查判断的规定十分发达。“两院三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》40条几乎都是认证规则。最高人民法院《刑诉法解释》第四章证据一共九节，除第一节一般规定和第八节非法证据排除外，其余七节也都是认证规则，一共34条，包括第二节物证、书证的审查与认定；第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定；第四节被告人供述和辩解的审查与认定，第五节鉴定意见的审查与认定，第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定，第七节视听资料、电子数据的审查与认定，第九节证据的综合审查与运用。上述证据的“审查与认定”涉及证据的分类评价和整体或综合评价问题，从这个意义上说，认证也是证据评价。

关于认证问题需要明确以下几点：第一，认证主体是事实认定者（法官或陪审团成员）。第二，认证对象是经过庭审质证的证据，具体而言是这些证据的相关性、可采性、证明力和可信性等属性。第三，认证依据既包括证据法规则，也包括逻辑规则和日常生活经验。第四，认证范围包括对单个证据的认证或分别审查判断，也包括对全案证据的认证或综合审查判断。第五，认证目的是通过审查判断证据而做出准确的事实认定。

下面我们选择五个有代表性的证据分类认证规则，做一些简要的分析。

（一）物证、书证的审查判断

《证据指南》第条（物证、书证的审查判断）规定：“对物证、书证应当着重审查以下内容：（一）物证、书证与案件事实有无关联性；……（二）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；……（三）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；…（四）物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变；（五）书证是否有更改或者更改迹象是否具有合理解释，或者书证的副本、复制件能否反映原件及其内容；书证的副本、复制件，是否与原件核对无误、鉴定为真实或者以其他方式确认为真实；（六）与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集；（七）对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”

本条主要是对物证、书证相关性、真实性或可靠性进行审查判断或认证的规定。对物证、书证的认证，第一要审查其相关性或关联性，这是本条第一项规定的内容。本条将最高人民法院《刑诉法解释》（四）物证、书证与案件事实有无关联性，提升到（一）的位置。因为相关性是证据根本属性，没有相关性的物证、书证，就没必要继续进行第二项以后的审查或认证了。第二，是对相关物证、书证进行可靠性或可信性方面的审查判断，这是本条第二至七项规定的内容。这里，在证据理念上需要有一个从真假二值逻辑判断向可靠性之多值逻辑判断的转型。因为，物证、书证作为有形证据，其是否具有真实性的判断，主要是通过审查其来源的可靠性包括物证的同一性、书证的真实性来实现的。这需要外行知情人即实物证据的提取者、制作者和保管者作为辨认鉴真证人出庭作证，以确定其性状、内容是否被改变、是否受到污染、保管链条是否健全等等；必要时，还需要专家证人或鉴定人提供科学证据或鉴定意见。第三，根据最佳证据规则，证据提出者提出的原件会受到优先考虑，但该规则并不排除复制件的可采性。如果原件的缺失可以得到解释或合理证明，与原件核对无误、鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的复制件也可以被采纳。第四，该条第7项主要是对物证、书证来源可靠性的规定，也包括对证据收集程序合法性的要求，不能满足这些规定和要求的物证、书证，不得采纳作为事实认定的根据。

（二）证人证言和当事人陈述的审查判断

《证据指南》第条（证人证言的审查判断）规定：“对证人证言应当着重审查以下内容：（一）证人证言与案件事实有无关联性；（二）证言的内容是否为证人直接感知；（三）证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；（四）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；（五）询问证人是否个别进行；（六）询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；（七）询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；（八）询问聋、哑人，是否有应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的情形；（九）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，是否有应当提供翻译人员而未提供的情形；（十）证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；（十一）书面证言是否经证人核对确认；（十二）证言之间以及与其他证据之间能否相互印证、有无矛盾。”

本条规定了对证人证言的主要审查内容：（1）相关性是证据的基本属性，也是证据作为定案根据的前提条件。本条主要整合引用了最高人民法院《刑诉法解释》第74、76条和“两院三部”《死刑案件证据规定》第11、13条的有关规定，但这四条都没有把相关性作为证言审查的内容。故本条第1项补充了“证人证言与案件事实有无关联性”的审查事项。（2）证人的“直接感知”要求。证言的内容是否为证人直接感知，即证人亲眼看到或亲耳听到自己所要作证的事项，这一项审查的意义仅次于相关性审查。如果提供证言的人没有亲身知识，就失去了作为证人的基本资格。（3）“利害关系”审查乃诚实性审查。“证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系”的审查，属于证言可信性审查，这种关系可能会对证人证言四种品质中的“诚实性”产生影响。（4）合法性审查。为了保护证人的合法权益并遏制非法取证行为，本条第6、7、10项涉及对收集证人证言的合法性审查，包括询问证人的程序、询问笔录的制作、书面证言的核对等事项。（5）“有无矛盾”。证言之间以及证言与其他证据之间的一致性或有无矛盾，也是证人证言审查的重要内容。凭借证言内容的一致性，有助于审判人员判断证人证言的可信性。

根据上文所述“证言三角形”理论，本条将来进一步修改应该聚焦相关性和可信性这两个证据基本属性。在进行相关性审查之后，言词证据的审查主要是对感知能力、记忆能力、诚实性和叙述能力这四种证言品质进行审查，目前第条（二）（三）（四）（五）（八）（九）这六项审查内容都可以并入这四项内容。（六）询问笔录的制作、修改，以及（十一）书面证言是否经证人核对确认，可以纳入辨认鉴真规则或未来的传闻证据规则。（六）（七）以及（十）三项，还可以纳入证据合法性审查规则。（十二）证言之间以及与其他证据之间能否相互印证、有无矛盾，可以纳入认证的一般规定。

（三）书面证言的审查判断

《证据指南》第条（书面证言的审查判断）第1款规定：“对未出庭作证证人的亲笔书面证言，应当听取当事人、公诉人、辩护人、诉讼代理人的意见，并结合其他证据综合判断。”第2款规定：“经人民法院通知，无正当理由拒绝出庭作证的证人或出庭后拒绝作证证人的书面证言，不得作为认定案件事实的根据。”第3款规定：“法庭对书面证言的真实性无法确认的，该书面证言不能作为定案的根据。”在全面贯彻直接言词原则的要求下，本条规定了对书面证言的限制使用和严格审查，旨在鼓励证人出庭作证并接受询问和质证，推动庭审对抗的实质性，维护当事人的诉讼权利，促进法庭准确认定事实。

根据直接言词原则，证人证言是指证人在本案开庭审判时向法院所作的案件事实陈述。无论是大陆法系直接言词原则，还是英美法系传闻证据规则，都要求证人必须在法院面前作证，都认为庭上证言具有当然的可采性，“庭前陈述”一般不被法庭采纳。例如，在德国刑事诉讼中，有所谓听取陈述原则、口证原则和直接原则。根据这些原则，直接感知案件事实的人必须出庭作证，这与传闻证据规则“殊途同归”。“……于实体方面，直接审理主义与传闻法则系相同；此两者只不过在程序方面有差异而已。”《德国刑事诉讼法》第条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”我国台湾《刑事诉讼法》第条规定：“证人于审判外之陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”《日本刑事诉讼法》第条规定“禁止使用传闻证据规则”。

鉴于我国书面证言概念的外延宽泛，既包括审前询问证人的笔录，又包括证人亲笔证词、当事人在行政诉讼中对证人证言无异议而提交的书面证言。本条第1款在引用“两院三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条第3款“对未出庭作证证人的书面证言”一句时，在书面证言前面增加了“亲笔”这样的限制词，对“书面证言”的范围进行限制，采取区别对待的方法：第一，对于证人询问笔录的审查，由于会掺杂询问者和记录者的主观因素，如果证人不出庭接受交叉询问，其真实性就无法得到确认，这种书面证言不得作为定案的根据。关于记录者对自己所听到的信息进行“老练的猜测”的情况，被弗雷泽称为“未被承认的感知角色”，指的是“我们将话语信号中的信息与自己脑中的知识相结合，在建构自己所听到的消息时扮演着积极角色。”记录者还会“对原始数据添加个人层面的解释”，这种“篡改证据”的情况，对随后阅读该笔录的任何人来说，是完全看不到的。“听者如果已经读过笔录，便可能对数据如何被听到产生启动效应，从而使错误在实质上更难以察觉。污染已夹杂其中。”第二，对于证人亲笔书写并签名的书面证言，法庭应当听取当事人、公诉人、辩护人、诉讼代理人的意见，并结合其他证据进行综合判断。

本条还区分了证人不出庭作证或拒绝作证的情形。据此，法庭对书面证言的使用和认定应“听取当事人、公诉人、辩护人、诉讼代理人的意见，并结合其他证据综合判断”，对于未经查证属实的书面证言不得作为定案的根据。针对“无正当理由拒绝出庭作证或者出庭后拒绝作证的证人”，其所作的书面证言“不得单独作为认定案件事实的根据”。

（四）对被告人翻供的审查

《证据指南》第条（被告人翻供的审查判断）第1款规定：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。”第2款规定：“被告人庭前供述和辩解出现反复，应当由被告人说明翻供原因。”第3款规定：“被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采纳庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采纳庭前供述。”

本条吸收了最高人民法院《刑诉法解释》第83条和“两院三部”《死刑案件证据规定》第22条的有关规定，区分了被告人翻供的两种不同情形，并规定了相应的证据审查判断规则。本条根据直接言词原则和“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的要求，并未引用最高人民法院《刑诉法解释》第83条第2款“可以采信庭前供述”的规定，因为这明显违背了直接言词原则。通过限制庭前供述的使用，有助于削弱公安司法机关对庭前供述的依赖性，激励审判人员在法庭上亲自听取被告人的供述或辩解，在诉讼双方对供述进行质证的过程中调查核实证据，从而体现了直接言词原则的内在要求。

本条第2款强调了对“翻供原因”的审查。在庭审阶段，被告人基于真诚悔罪、审判压力、趋利避害等诸多原因，会反复出现供述-翻供甚至多次翻供的情况。针对“被告人庭审中翻供”，应当由被告人说明翻供的原因，法庭应综合全案其他证据以及被告人全部供述和辩解判断其翻供是否符合情理，查明是否存在逼供、诱供、串供等问题。在弄清翻供原因的基础上，对于被告人翻供可采取两种不同的采信策略：一是如果“被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中供认的”，可以采纳庭审中的供述，但应遵循“孤证不能定案”原则，将有罪供述进行补强或综合全案证据作出认证。二是如果“被告人庭前供述和辩解存在反复，在庭审中不供认的”，则应提高警惕，若没有其他证据能够与庭前供述进行补强，应当考虑排除被告人的庭前供述证据。

（五）鉴定意见的审查判断

《证据指南》第条（鉴定意见的审查判断）规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定意见与案件待证要件事实有无关联性；（二）鉴定机构是否具有法定的资质，鉴定事项是否超出该鉴定机构业务范围、技术条件；（三）鉴定人是否具备法定资质，是否具有相关专业技术或者职称，是否存在应当回避的情形；（四）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠，鉴定对象与送检材料、样本是否一致；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求，是否符合有关鉴定特定标准；（七）鉴定意见是否明确，鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（八）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（九）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议；（十）其他违反有关规定的情形。”

本条直接引用了最高人民法院《刑诉法解释》第84条、“两院三部”《死刑案件证据规定》第24条和最高人民法院《民事诉讼证据规定》第36条的有关规定。主要改动之处，是将最高人民法院《刑诉法解释》第84条“（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联”的位次，提升为“（一）鉴定意见与案件待证要件事实有无关联性”，从而确立了相关性审查在鉴定意见审查判断中的优先地位。

鉴定意见的采信或认证规则关键是审查其是否具有相关性和可靠性：（1）相关性审查，不相关的证据不可采，这是证据法学的基本原理。只有相关的鉴定意见，才需要进一步对其他九个方面进行审查。否则，便可直接排除不相关的鉴定意见。（2）可靠性审查。关于专家意见的可靠性审查问题，美国多伯特案“四因素”具有重要参考作用，即①一项“理论或技术是否……能被(且已被)检验”；②它是否“已受到同行评议并发表”；③就一项特定技术而言，“已知或潜在的错误率”是否很高，以及是否有“对该技术操作进行控制的标准”；以及④该理论或技术在“在相关科学界”内是否有“普遍接受性”。在鉴定意见的可靠性审查中，最重要的包括两个方面：一是检材来源的可靠性审查，这是侦查人员对检材的同一性辨认问题；二是鉴定过程和方法的审查，特别是科学原理和方法的普遍接受性，是否符合法庭科学标准，需要法官审查判断，发挥科学证据“守门人”的作用。科学证据的相关性和可靠性审查，还体现在第条（视听资料审查判断的内容）、第条（电子数据的审查判断）的有关规定之中。此外，由于法官缺乏科学知识等方面的专门训练，听取当事人的异议是法官判断鉴定意见可靠性的重要途径。因此，当事人对鉴定意见有无异议，以及有无反驳证据的审查，也是鉴定意见认证的重要内容。

非法实物证据排除规则中的“补正”问题

《证据指南》第条（非法证据排除的范围）规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。对采用以下方法非法收集的证据，应当予以排除：……（五）收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，有非实质性瑕疵的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。”

本条直接引用了“两院三部”《严格排除非法证据规定》第1-4、6、7条的一般规定，同时参考了年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第66条有关“非实质性瑕疵”的规定，尽管年最高人民检察院在修订《人民检察院刑事诉讼规则》时已将这一表述删除。

关于瑕疵证据的补正有两个问题需要澄清和强调：第一，需要澄清的是，“补正”乃“补充和改正（文字的疏漏和错误）”，并非科学严谨的证据法概念，而是一个日常生活用语。《刑事诉讼法》第56条关于“可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释”的规定，从其前置条件来看，显然属于应当予以排除的实质性瑕疵，若再给予补正和解释的机会，有违程序正义的要求。因此，本条（五）采用年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第66条第3款关于“有非实质性瑕疵的，可以予以补正或者作出合理解释”的表述。如果只是非实质性性瑕疵，并未侵犯被告人的基本权利，且书证和物证具有唯一性，被排除后无法再次获得，则可采取“先补救后排除”的原则，先给予补正和合理解释的机会，然后再考虑是否予以排除。然而，如果不分实质性瑕疵还是非实质性瑕疵一律允许补正，那么，所有非法取得的物证、书证都将可能通过“补正”而获得合法性；法院若在非法证据排除程序中适用“补正”规定，将会抵消非法物证、书证排除规则的全部效力。这些“补正”规定，给侦查办案人员通过“补正”程序事后造假留下了空间，可能导致欺骗性证明或事后造假和作伪证。因此，不允许对物证、书证的“实质性缺陷”进行“补正”，这具有重要的法治意义。

第二，需要强调的是，允许对实质性瑕疵进行补正，这有违最佳证据规则。根据该规则，当原件与复制件并存时，原件最佳；原件与复制件不一致时，以原件为准。但是，最佳证据规则并不排除复制件的可采性。美国《联邦证据规则》就规定了可以使用“二手证据”的情形，但条件是“如果原件的缺失可以得到解释或合理证明”。因此，“该规则被用来预防不完全或欺骗性证明。通过要求原件的所有者提出原件，该规则能够防止提出篡改过的复制件和扣押原件的行为”。“总之……在法律关系的世界中，书写文件精确措辞的重要性，人的记忆作为有关措辞可靠证据的不可靠性，以及不准确或不完全的副本的危险性，都是最佳证据规则所要考虑的问题。”因此，允许对实质性瑕疵进行补正，有可能给伪造证据的行为提供机会。

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